2011-08-25 10:56

    2011年5月19日，江苏省D市益达空压机有限公司（以下简称益达公司）向当地工商机关投诉，称同市腾联空压机有限公司购买并使用了侵犯其注册商标专用权的产品。

    工商机关立案调查后查明：益达公司于4月份与某镇福利厂口头约定，由福利厂为益达公司加工标有其注册商标标记的空压机气缸，具体加工数量未明确，但益达公司当时明确要求福利厂加工的气缸必须全部销售给本公司，福利厂不得自行销售。后福利厂未经益达公司同意，以每只15元的价格销售给腾联空压机有限公司标注益达公司注册商标的气缸200只。

    争　议

    对于该案应如何处理，执法人员有两种不同意见。

    第一种意见认为，益达公司与福利厂之间构成加工承揽合同关系，作为承揽方的福利厂未按照定作方益达公司的要求履行合同，构成违约。益达公司可依法追究福利厂的合同违约责任，但福利厂的行为并不构成商标侵权行为。理由是：从福利厂的行为来看，其生产含有益达公司注册商标标记的气缸产品是经过益达公司同意的，其擅自销售产品的行为不构成《商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品”行为。从该法条字面理解，只有销售在生产环节构成商标侵权的产品才属于此法条所指的违法行为。

    第二种意见认为，福利厂的行为不仅构成合同违约，同时构成商标侵权，属于《商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品”行为。理由是：益达公司与福利厂已经约定，福利厂所加工的含有益达公司注册商标的气缸产品必须全部归益达公司所有。福利厂擅自改变销售渠道，其所销售的产品不再具有合法性。福利厂的行为侵犯了商标注册人的禁止权，将对商标注册人的产品宣传、市场营销等方面造成直接或潜在的损害，也扰乱了正常的商标管理秩序，工商机关应对其予以行政处罚。

    笔者同意第二种意见。

    □耿树生

2011-08-25 10:56

    江西省某县王某生产的金鸡牌豆腐乳在当地及周边县市享有较高声誉，并依法取得了注册使用在豆腐乳产品上的金鸡图形商标专用权。为了突出体现金鸡图形的整体美观性，王某在使用该商标时并未标注“注册商标”字样或注册标记。

    邻县的李某将金鸡商标图形使用在自己生产的豆腐乳产品上，只是将王某金鸡商标图形中的红色鸡冠修改成金黄色，同样未标注注册标记。同时，李某将产品包装上厂名、厂址的字体缩小。一些消费者对王、李两人的豆腐乳产品产生混淆误认。王某向李某所在地工商机关举报，要求维护其金鸡图形商标专用权。

    分　歧

    李某所在地执法人员在讨论王某的举报请求及李某的行为性质问题上，产生了不同意见分歧。

    第一种意见认为，李某属于正当使用。理由是：王某在使用其金鸡图形商标时未按照《商标法》第三十七条规定，在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”字样或注册标记，属于自动放弃注册商标专用权行为，且有自行改变注册商标之嫌。李某的行为虽然在客观上引发了一些消费者对王、李两人生产的豆腐乳产品产生混淆误认的事实，但该后果是由于王某未按照法律规定标明注册标记使李某产生误解造成的。李某使用在豆腐乳产品上的商标只是模仿王某的金鸡图形商标的一种图案装饰，并未标明注册标记，不属于商标使用。根据我国现行的商标法律法规，未注册商标一般不享有商标专用权，也不受《商标法》及《商标法实施条例》保护。因此，王某的上述模仿使用行为不属法律所禁止的行为，属于正当使用。

    第二种观点认为，李某的行为构成商标侵权。理由是：《商标法》第九条、《商标法实施条例》第三十七条对注册商标使用注册标记规定所作的表述是“有权”和“可以”，而不是“应当”。由此看来，使用注册商标时标注注册标记是商标注册人或被许可使用人的自主权，并非强制性规定。《商标法》第八条规定的组成商标的可视性标志包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，也就是说商标的构成要素不含“注册商标”字样及注册标记。因此，注册商标在使用时未标明注册标记并无不当，更不属于自行改变注册商标行为。根据《商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。王某的金鸡图形商标享有专用权，理应受到法律保护。李某在其产品包装上使用与王某金鸡商标近似的图形，且缩小自己的厂名、厂址的字体，故意混淆视听的目的明显，同时也产生了误导公众的后果。因此，李某的行为属于《商标法实施条例》第五十条第（一）项所指的“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”商标侵权行为。

    笔者同意第一种观点。

    □朱立新

2011-08-25 10:56

    2011年3月21日，Y市J县工商局接群众举报，反映J县泰和酒行销售的洋河牌“海之蓝”白酒为假酒。J县工商局执法人员立即赶赴现场检查，依据《商标法》第五十五条的规定，现场扣押涉嫌商标侵权的洋河牌“海之蓝”白酒21箱，与该批白酒有关的合同一份，当事人银行日记账、明细账、总账各一本，并当场送达了实施行政强制措施通知书和财物清单。

    4月10日，J县工商局对当事人泰和酒行作出行政处罚决定：依据《商标法》第五十二条第（二）项、第五十三条、《商标法实施条例》第五十二条规定，没收侵权商品假冒洋河牌“海之蓝”白酒21箱，并处罚款2万元。4月11日，上述处罚决定书送达当事人。4月30日，J县工商局将侵权商品罚没解缴入库，并通知当事人尽快缴纳罚款。

    5月10日，当事人就J县工商局的行政强制措施和行政处罚分别向当地人民法院提起诉讼，要求撤销这两个行政行为。

    针对当事人撤销行政处罚的诉讼请求，人民法院依据《行政诉讼法》第三十九条、《商标法》第五十三条规定，以起诉时间超过15天的法定诉讼时效为由，裁定不予受理。

    对于当事人请求撤销行政强制措施的诉讼，人民法院依法进行审理，并于6月11日作出判决。法院认为，依据《商标法》第五十五条规定，与侵权活动有关的合同、账簿等，行政执法机关只能查阅、复制，不得扣押。依据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定，认定J县工商局部分超越职权，判决撤销J县工商局扣押合同、账簿的行政强制措施，对扣押侵权商品的行政强制措施予以维持。

    6月23日，当事人书面向J县工商局提出要求，认为J县工商局行政强制措施违法，导致行政处罚行为无效，要求J县工商局撤销对当事人作出的行政处罚决定。

    思　考

    对于当事人撤销行政处罚的要求，执法人员有三种不同意见。

    第一种意见认为，行政处罚决定应当撤销，因为行政强制措施是实施行政处罚中的一个程序，程序的不合法导致实体的不合法，因此，行政强制措施被判撤销，行政处罚决定也应予以撤销。

    第二种意见认为，行政处罚决定不应撤销，行政处罚的诉讼时效是15天，当事人在行政处罚决定书规定的法定期限内没有提起行政诉讼，行政处罚已经生效，整个案件已经终结，当事人在案件终结后再对其中的行政强制措施提起诉讼，已没有实际意义，对整个案件也没有实质影响，因此不应撤销。

    第三种意见认为，行政处罚决定不应撤销，行政强制措施不是行政处罚的一个程序，依据《行政诉讼法》第十一条的规定，行政强制措施与行政处罚是两个独立的可诉具体行政行为，行政强制措施是否合法与行政处罚合法与否没有因果关系。

    行政执法机关在实施某个行政处罚程序中，根据法律、法规规定实施行政强制措施，此时，这两个具体行政行为在执法过程中存在执法行为的重合，如须由两名执法人员实施检查、出示执法身份证件、制作现场检查笔录、现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章等等。执法人员违反了上述程序规定，就可能导致行政强制措施和行政处罚同时违法。但是，此时的行政处罚、行政强制措施违法分别与执法人员执法过程中的程序违法之间存在因果关系，属于一个违法行为带来两个违法结果的“一因两果”现象，而不是行政强制措施违法导致行政处罚违法。

    本案中，法院裁定扣押合同、账簿的行政强制措施不当，是因为实施行政强制措施时缺少实体法律依据，在执法程序上没有不当行为，实施行政处罚的其他程序也合法正当，因此，行政处罚决定不应撤销，行政执法机关应当依照司法机关判决，纠正行政强制措施，将扣押的合同及账簿等返还当事人即可。

    笔者同意第三种意见。

    评　析

    在查处同一违法行为过程中，当事人同时对行政处罚和行政强制措施提起行政诉讼，其判决结果却完全不同，主要是由于《商标法》关于行政诉讼时效的特别规定所引起。

    《行政诉讼法》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”亦即“三个月内”为一般规定，法律另有规定的，应当适用特别规定。本案涉及的商标侵权行政处罚诉讼时效，依据《商标法》第五十三条规定：“……当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉……”

    因此，对于当事人商标侵权行为的处理，诉讼时效应当依据《商标法》的特别规定，以“十五日内”为诉讼期限。对于商标侵权行政强制措施行为的诉讼时效，《商标法》没有特别规定，因此应当适用《行政诉讼法》作出的一般规定，以“三个月内”为诉讼期限。

    本案中当事人提起行政诉讼时，距J县工商局送达行政处罚决定书已过去29天，超过了15天的诉讼时效，所以其诉讼请求被裁定不予受理，而距离行政强制措施的作出只有50天，尚未超过三个月的诉讼时效，因此法院依法予以审理并作出判决。□刘士奇

2011-08-18 11:30

    7月21日，本版刊登了《从一起商标侵权案例看对商标权利人鉴定证明的审查》一文。文中所述案情为：老城隍廟是上海某公司的注册商标，核定使用商品为项链、戒指等金银饰品。个体工商户林某经工商局登记了“某市城隍庙银楼”字号名称，委托某厂家加工铸有“老城隍廟”或“城隍庙”等字样的金银饰品，并对外销售。2011年4月，上海某公司现场鉴定，认为林某销售的铸有“老城隍廟”及“城隍庙”等字样的金银饰品系侵权商品，请求工商机关查处。对林某销售铸有“老城隍廟”字样的金银饰品构成商标侵权行为，办案人员没有争议，但对林某销售铸有“城隍庙”字样的金银饰品，是否构成侵权，办案人员观点不一。

    第一种观点认为构成商标侵权，理由是老城隍廟注册商标具有显著特征的是“城隍廟”三个字，“庙”与“廟”仅是繁简体不一，且商标权利人出具鉴定证明，认定铸有“城隍庙”字样的金银饰品为侵权商品。

    第二种观点认为不构成商标侵权，理由是商标权利人出具的鉴定证明不属于法定鉴定结论，属于证人证言。林某依据《金银饰品标识管理规定》第九条、第十三条，在金银饰品上使用“城隍庙”字样，是对自己依法登记的字号名称的正当使用，单纯依据商标权利人的鉴定证明认定林某存在侵权行为，证据不足。原文作者赞同该观点。

    讨论意见

    （一）

    笔者认为对本案定性处理应着重把握三点：

    1.商标权利人鉴定意见的证明范围是有限的。

    根据国家工商总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号），商标注册人鉴定意见的证明范围，主要限于两类事项：涉案注册商标标识真伪，以及使用涉案注册商标标识的商品真伪。本案“城隍庙”标志与老城隍廟注册商标之间是否构成近似，是商标行政执法中的法律定性问题，属于“公权”范畴，应由工商机关来认定、行使，商标权利人上海某公司无权进行认定。

    2.涉案金银饰品上的“城隍庙”字样，是作商标意义上的使用，与老城隍廟注册商标构成近似。

    国家工商总局《个体工商户名称登记管理办法》第十九条规定：“个体工商户名称牌匾可以适当简化，但不得对公众造成欺骗或者误解。”据此，登记了“某市城隍庙银楼”字号名称的林某，可以在其银楼牌匾上适当简化使用“城隍庙”，但无权在涉案金银饰品上简化使用“城隍庙”字样。这是因为在涉案金银饰品上单独铸有“城隍庙”字样，并非合理使用字号，而属于对公众造成欺骗或者误解的不合理使用。

    根据《商标法》第八条，商品上的可视性标志，只要能起到区别该商品来源的作用，就具备了商标的区别性特征，应视为商标意义上的使用。涉案金银饰品上单独铸的“城隍庙”字样，已明显能区别该金银饰品的来源，是商标意义上的使用。

    《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条第二款规定：
“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”本案“城隍庙”字样与老城隍廟注册商标之间，读音相近、含义相关，末尾一字仅是繁简体之分，已构成近似商标。林某销售铸有“城隍庙”字样的涉案金银饰品，构成《商标法》第五十二条第（二）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”商标侵权行为。

    3.商标权利人的鉴定意见属于证人证言。

    《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条对作为工商行政处罚证据之一的鉴定结论有明确规定。国家工商总局法规司编著的《工商行政管理机关行政处罚程序规定解释与适用》（经济管理出版社2007年11月第1版）有关该法条的释义特别指出：“对于举报、申诉要求保护自己权益的案件，如商标侵权案件、反不正当竞争案件，当事人并非违反国家法定的产品质量或者其他规定，而是侵犯他人的民事权利，是否构成侵权，一定意义上，执法机关很难判断，而需要权利人进行识别。在这种情况下，工商行政管理机关可以要求权利人提供辨认意见。但是这种辨认意见不属于本条规定的鉴定结论，而应当属于证人证言范畴。”

    根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第六十三条第（二）项，证明同一事实的数个证据之间，鉴定结论的证明效力一般优于证人证言。本案上海某公司出具的鉴定意见，属于证人证言，其证明效力低于鉴定结论，工商机关不能将其作为认定侵权商品的唯一证据，而应与其他有效证据相互印证，形成证据链。□袁夕康

    （二）

    作出鉴定结论的鉴定机构，应当是与涉案双方无利害关系的第三人。书证是以文字、符号或图案等内容和含义来证明案件事实的书面材料，和物证一样是行为发生时所产生的“痕迹”，而不是行为发生后补充的材料。

    商标侵权案件中，商标权利人是受害人，其在涉嫌侵权的行为发生后出具的鉴定意见，在证据分类上既不属鉴定结论，也不属书证，而属证人证言。商标权利人鉴定证明，是其根据自身生产技术等条件，作出的自己与涉案商品是否有关联或有何关联的结论，只能证明涉案商品与商标权利人之间的关系，而不能对涉案行为的法律属性进行证明。本案上海某公司出具的鉴定证明，仅限于证明涉案城隍庙金银饰品不是老城隍廟商标权利人生产的或与之有许可关系。至于涉案标志与老城隍廟注册商标之间是否近似，以及林某涉案行为是否构成侵权，应由行政机关或司法机关认定，商标权利人鉴定意见无证明效力。

    根据《金银饰品标识管理规定》第八条、第十条和第十三条，企业名称或字号，不属于金银饰品印记的强制标注内容，而属于其他标识物的强制标注内容；其他标识物标注的生产者名称，应当是依法登记注册的法人名称。涉案饰品上铸的“城隍庙”字样，不含行政区划、行业特点、组织形式等企业名称内容，不是作企业字号合理使用，而是作区别其他金银饰品的商标使用。以该《规定》第九条和第十三条第二款第（四）项为由，认定林某将“城隍庙”字号作为印记铸在金银饰品上并无不当的观点，属于适用法律错误。

    老城隍廟注册商标的主体部分是“城隍廟”，与涉案“城隍庙”标志比对，读音一致，字义一致，前两个字写法一致，足以使相关公众误认，属近似商标。因此，林某的行为构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为。□郑向洪

    （三）

    1.商标权利人鉴别意见的证明范围，应限于两类事项：一是涉案商品是否自己生产；二是涉案商品上的相关标志，是否经其许可使用。商标权利人对这两类事项的确认，只要能排除合理怀疑，就有证明效力。

    对涉案标志与某注册商标之间是否相同或近似，工商机关应依证据，综合考虑相关因素，依法作出判断和认定。此类事项不属商标权利人鉴别意见的合法有效证明范围。

    2.在相同或类似商品上，仅标注与注册商标相同或近似的标志，而未标注任何生产者名称，也未能直接查明生产者的，或同时标注商标权利人的名称及相同或近似商标的，一般需要由商标权利人鉴别该商品是否为其生产经营的真品。

    以下商标侵权案件中，商标权利人鉴别意见并非必不可少：（1）相同或类似商品上同时标注商标权利人的名称及相同或近似商标，但与真品的品质、外观、价格等差异明显，来源明显不正当，当事人承认非真品或无法证明是真品的，无需商标权利人鉴别即可认定为假冒侵权商品。(2)相同或类似商品上标注相同或近似商标，但标注的生产经营者并非商标权利人，而是其他厂家商家的，可由商标权利人确认未许可该厂家或商家使用其商标，也可基于该厂家或商家合理期限内未能证明自己获商标权利人许可，而认定为假冒侵权商品。(3)在制假窝点、生产现场查获的涉嫌假冒侵权商品，只要当事人不能出具商标权利人授权或委托生产的证据，即可认定为假冒侵权商品。

    3.对于商标权利人鉴别意见属鉴定结论还是书证、证人证言，工商机关应结合个案具体分析，排除合理怀疑后采信。（1）鉴定人应具备专门知识。与案件有利害关系的鉴定人出具的鉴定结论，证明效力相对更低，但法律未禁止其出具鉴定结论。商标权利人运用科技手段或者专门知识，对涉案商品的成分、结构、风格、口感等特性，以及标签包装的特性，与其真品之间是否存在同类性和同一性，进行鉴别和判断后，出具的符合法释〔2002〕21号司法解释第十四条要求的书面结论，属鉴定结论。（2）案情发生时的“痕迹性”，是物证本质特征，而非书证本质特征。证人则不包括单位。因此，商标权利人根据涉案商品型号、款式、所标批号、所用包装标签，是否自己从未生产过、使用过的或他人使用涉案标志未获其许可，而出具的书面鉴别意见，以及不符合司法解释有关鉴定结论要求的其他书面鉴别意见，属书证或证人证言。其中，商标权利人是自然人的，其鉴别意见属证人证言；是单位的，属书证。

    4.涉案“城隍庙”金银饰品属侵权商品。林某使用获登记的“某市城隍庙银楼”字号名称时，应规范合法，避让他人在先的注册商标专用权。按音、形、义等自然要素比对，“城隍庙”字样与老城隍廟注册商标之间应认定近似。林某在金银饰品上标注“城隍庙”字样，足以导致相关公众误认为与老城隍廟注册商标有关联。该字样客观上体现商品来源识别功能，是作商标使用，不属字号合理使用。除了标注“城隍庙”字样的金银饰品，林某还委托他人加工铸有“老城隍廟”字样的金银饰品，搭老城隍廟注册商标便车的主观恶意非常明显。据此，林某委托他人加工并经销铸有“城隍庙”字样的金银饰品，构成《商标法》第五十二条第（一）项和第（二）项禁止的商标侵权行为。□黄璞琳

    （四）

    商标权利人鉴定意见符合以文字、符号、图形等记载的内容来证明案件事实的书证特征，属于书证。商标侵权案件中，商标权利人鉴定意见的证明事项是对涉案商品（商标）的真伪作出比较分析意见及结论等。

    根据商标案字〔2005〕第172号批复，工商机关采纳商标权利人鉴定意见，应具备两个要件：一是商标权利人必须承担相应的法律责任；二是被鉴定者无相反证据推翻该鉴定意见。工商机关委托商标权利人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标志进行鉴定时，应依法告知其权利、义务及作伪证要承担的法律责任。商标权利人鉴定为假冒品时，工商机关应给被鉴定者合理期限提供相反证据；被鉴定者逾期不提供或者不能提供充分有效的相反证据的，应采纳商标权利人鉴定意见。

    林某登记的个体工商户名称为“某市城隍庙银楼”，“城隍庙”是其字号。
林某按照《金银饰品标识管理规定》第十三条第二款第（四）项，在金银饰品上标注生产者名称时，应当标注其登记的个体工商户名称“某市城隍庙银楼”，而不应仅标注字号“城隍庙”。

    林某在金银饰品上单独标注“城隍庙”字样，是作商标使用，并与老城隍廟注册商标在字义、字形上非常近似，极易使相关公众产生混淆或者误认，构成商标侵权行为。□夏绩惠

    （五）

    商标侵权案件中的近似标志，办案人员可依据已有证据，依法综合分析判断进行认定。只有在相同商品上使用与他人注册商标相同商标的案件，才存在商品和商标标志真伪的问题，才需要专业打假人员来鉴定。根据商标案字〔2005〕第172号批复可以看出，商标权利人鉴定证明，其证明范围是涉嫌假冒注册商标的商品及商标标识的真伪；商标权利人鉴定证明虽有很高证明力，仍需经过查证属实，与其他证据相互印证，形成完整证据链，才能作为认定案件事实的依据。

    林某销售委托他人加工的铸有“城隍庙”字样的金银饰品，构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标侵权行为。理由是：

    1.涉案“城隍庙”字样，与老城隍廟注册商标的主要部分相同，足以造成消费者混淆，应认定二者近似。

    2.商标是区分商品和服务来源的标记。林某在金银饰品上单独使用“城隍庙”字号，显然是为了区分商品的来源，实际是将字号作为商标使用。国家工商总局《关于开展打击“傍名牌”不正当竞争行为专项执法行动的通知》（工商公字〔2007〕172号）规定，“对突出、放大使用企业名称中的字号，构成假冒他人注册商标，侵犯他人注册商标专用权的，可以依照《反不正当竞争法》第五条第（一）项或者《商标法》第五十二条的规定认定处理”。

    □陈　萍

    （六）

    商标行政执法中，工商机关不能仅凭商标权利人鉴定证明就定案，还应调取现场笔录、当事人询问笔录等证据，并要对证据进行审查、判断、分析，做到证据之间互相印证，以证明案件事实。

    商标权利人对《商标法》第五十二条所列的不同商标侵权行为，出具的鉴定内容应当有所不同。其一，《商标法》第五十二条第（一）项所列商标侵权行为，由于工商机关知道涉案商品的实际生产者是当事人，商标权利人出具的鉴定证明只要说明当事人使用涉案商标，未经其授权许可或委托加工，加上当事人承认未经许可或不能提供授权许可、委托加工的证据，就能证明当事人构成该项商标侵权行为。其二，《商标法》第五十二条第（二）项所列商标侵权行为，尤其是销售假冒注册商标的商品，涉案商品上不仅有商标权利人的注册商标，还可能有与商标权利人或其授权生产者相同的厂名、厂址、产品代码等标志内容，很难通过常规手段识别。此时，商标权利人鉴定证明，应当符合法释〔2002〕21号司法解释第十四条对鉴定结论的要求。

    商标案字〔2005〕第172号批复，是针对流通领域销售的假冒注册商标商品及标志进行鉴定，而非针对生产领域商标侵权和流通领域销售使用近似商标的侵权商品进行鉴定。因为前者可能高度仿真，以常规手段难以识别其实际生产者和商标使用者，需要商标权利人识别；后两者可以找到其实际生产者或商标使用者，无需商标权利人识别。

    本案林某委托他人加工标有“城隍庙”和
“老城隍廟”字样的金银饰品，属于商标使用行为。老城隍廟注册商标权利人只需出具证明，说明林某使用“城隍庙”和“老城隍廟”未经其授权许可或者委托加工即可，不需要驳斥和否定林某的观点及其提供的依据。

    林某在金银饰品上使用“城隍庙”标志是否构成商标侵权，应由工商机关依法综合考虑案情个案认定。商标权利人出具鉴定证明，认为林某使用的标志与其注册商标近似，是一种权利保护诉求，不是工商机关认定商标近似的依据，在执法中只能作参考。

    “老城隍廟”与“城隍庙”含义基本相同，都是指道教宫观建筑，两者整体区别不明显，均在金银饰品上作商标使用时，易使相关公众误认，二者构成近似商标。如果老城隍廟商标注册在先，林某的“某市城隍庙银楼”名称登记在后，则林某委托他人加工标有“城隍庙”的金银饰品，构成《商标法》第五十二条第（一）项所述的商标侵权行为。□吴荣满

2011-08-04 10:46

    7月14日，本版刊登了《这起商标侵权案应该移送司法机关吗？》一文。文中所述案情为：江苏省宿迁市泗阳县某米厂系个人独资企业，主要从事米制品加工。该厂于2010年12月从外地旧货市场购进印有“东北大米”字样的包装袋2600个。这些袋子正面的左上角突出使用行楷体建三江标志，外加两道椭圆形圆圈，右上角使用了伪造的生产许可证标志和编号，下边标注的厂名为黑龙江省建三江宏发米厂，厂址为黑龙江建三江农发区。

    某米厂于2010年12月28日开始生产，于12月底被查。执法人员认定，某米厂生产的1451袋大米总案值为55074.9元，未使用的包装袋案值675元，非法经营额共计55749.9元。

    经查，建三江商标的权利人是黑龙江省建三江农垦创业投资有限责任公司，核定使用商品为第30类，该注册商标标志是行草体建三江文字与图形的组合。某米厂在其生产的大米外包装上使用行楷体建三江标志，未经建三江商标注册人许可。办案机构认为，某米厂在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标，构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为。但在某米厂是否构成犯罪以及此案是否应该移送司法机关处理的问题上，办案人员产生了分歧。

    第一种意见认为，按照最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，此案应当移送司法机关处理。第二种意见认为，当事人的行为不属于《规定》第六十九条所指的行为，此案不应移送司法机关处理。原文作者赞同第二种意见。

    （一）

    本案需明确两个问题，一是某米厂的行为是否构成商标侵权，二是如果确认侵权，是否要移送司法机关。

    笔者认为,某米厂的行为构成商标侵权。

    一、假冒商标与注册人的商标近似。

    首先，注册人建三江商标的特点是以平面字形、字体组成，而非图形、非立体、无颜色。某米厂假冒的建三江商标与注册人的建三江商标对比，虽然文字的形体在视觉上有一些差别，不属于商标相同，但还是属于在读音、含义上的近似，符合最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款界定近似的标准。

    其次，根据该《解释》第十条认定商标近似的三条原则（以相关公众的一般注意力为标准；既整体比对，又对主要部分比对；考虑商标的显著性和知名度）来判断，假冒的建三江商标除在文字的形体上有差别外，其读音、含义在商标构成的主要部分相同；建三江是黑龙江省垦区的地名，又是盛产东北大米的区域，建三江成为东北大米的代名词，它的显著性和知名度已引起公众的注意。

    从以上这两个方面来看，假冒商标极容易使相关公众对大米的来源产生误解，相关公众会认为这些大米就是黑龙江省的建三江牌东北大米。

    二、某米厂有假冒建三江注册商标的主观故意。

    某米厂的地址是在江苏省宿迁市泗阳县，其加工的大米如果不是东北大米，产地、厂名、厂址与黑龙江的建三江大米根本沾不上边，而且米袋是从旧货市场购进的，米袋的右上角有单独印制的椭圆形“建三江”三个字。某米厂显然存在假冒建三江注册商标的故意。

    笔者认为，某米厂还构成想象竞合违法行为。

    某米厂除了构成商标侵权外，还违反《产品质量法》第五条、第三十条的规定,构成伪造产地、厂名、厂址的行为。某米厂生产的标注25kg的包装内实际只有22kg大米，标注10kg的包装内实际只有8.8kg或8.3kg大米。这些短斤少两的行为，又构成《消费者权益保护法》第四十条第（六）项“销售的商品数量不足的”行为。

    某米厂的行为违反了法律规定，属于想象竞合违法，在行政处罚上应该按照“择一从重”的原则进行处罚。

    笔者认为，某米厂达到刑事立案标准，应该移送司法机关处理。

    根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十九条第（一）项规定，某米厂假冒注册商标的非法经营额已经达到5万元以上的立案标准，应该将该案移送司法机关处理。

    □福建省明溪县工商局

    肖建辉  王德生

    （二）

    笔者认为，某米厂的行为不构成犯罪，该案无须移送司法机关。因其违法行为存在想象竞合和牵连情形，办案机构在行政处罚时应当从一重处断。

    《刑法》第二百一十三条规定，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标……”从该规定可以看出，假冒注册商标罪客观方面表现为：（1）未经注册商标人许可；（2）商标使用在同一种商品上；（3）使用了与注册商标相同的商标。不符合上述客观方面表现的，则不构成假冒注册商标罪。

    最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，《刑法》第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对相同的商标作出了进一步解释。该《意见》第六条指出，具有下列情形之一，可以认定为与其注册商标相同的商标：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

    从上述规定可知，认定文字商标是否相同，除文字构成、排列顺序完全相同外，还应当从整体上对两件商标进行比对，在整体上仅有细微差别和视觉上基本无差别的才构成相同商标，文字构成、排列顺序等相同、整体差别较大的，则构成近似商标，依据假冒注册商标罪的相关规定，近似商标不能构成该罪。

    本案中，当事人虽然在其产品上标注“建三江”字样，但与注册商标建三江存在较大差异，不具有相同的商标特征，同时，由于当事人与建三江商标所有人之间的空间距离较远，客观上没有假冒注册商标的故意，因此，某米厂的行为不构成犯罪。

    本案当事人在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标的同时，又销售相关的侵权商品。这两个行为对照《商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项规定，均独立完整地构成商标侵权行为，但对当事人行为进行进一步分析可以发现，当事人在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标，目的就是促进相关商品的销售，销售侵权商品是实现商标侵权的一个手段，因此，两种行为之间存在牵连关系。违法行为的牵连，是指出于一个违法目的，实施数个违法行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系。对于牵连行为，也应当从一重处断。

    综上所述，对当事人的这种违法行为，应当适用从一重处断的原则，依据《商标法》第五十二条、第五十三条和《商标法实施条例》第五十三条的规定，对当事人违法行为应予以行政处罚。

    □江苏省盐城工商局亭湖分局

    刘士奇

    （三）

    笔者认为某米厂擅自使用的建三江标志与建三江注册商标相同，构成犯罪行为，应该移送司法机关。

    一、某米厂改变注册商标的字体，仅有细微差别，不影响体现注册商标的显著特征。《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第（一）项规定,改变注册商标的字体，与注册商标之间仅有细微差别，不影响体现注册商标显著特征的商标，可以认定为与其注册商标相同的商标。《商标法》第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征。显著性是商标所具有的标示企业商品或服务出处，并使之区别于其他企业商品或服务的属性。

    建三江商标是黑龙江省建三江农垦创业投资有限责任公司在第30类商品上核定使用的注册商标，其显著特征是建、三、江这三个字及它们组合在一起的普通含义，并非是字体设计或某些特殊的修饰性笔画等元素。某米厂未经商标注册人许可在同一种商品上突出使用行楷体建三江标志，尽管改变了字体，但与注册商标仅有细微变化，不影响体现注册商标的显著特征。

    二、通过隔离比对原则，相关公众会认为侵权标志与注册商标二者基本无差别。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条规定,商标相同，是指相比较的商标在视觉上基本无差别。认定商标相同的原则包括：以相关公众的一般注意力为标准和隔离比对原则。同时，该《解释》第八条又规定,商标法所称相关公众，是指与商标所标志的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。据此，相关公众应不包括商标局、法官或其他具有商标知识的专业人士。消费者和经营者在对商标是否相同进行判断时，是施以一般注意力，而不是对商标组成元素进行仔细辨别，只能凭借自己对已注册商标显著特征的印象，进行真伪判断，是在完全隔离的状态下比对商标整体或主要部分。

    某米厂擅自使用建三江标志，相关公众在隔离状态下，施以一般注意力，只会注意到这三个字与建三江注册商标是相同的，认为二者基本无差别。

    三、某米厂在“建三江”字样外加椭圆，不影响注册商标的显著特征。因为当事人在文字外使用的椭圆，与建三江注册商标的波浪形图案，在隔离比对时，差别并不明显。况且，在大众的认知习惯中，在商标图样外加圈，一般表示强调之意，并非对商标起修饰作用。

    综上所述，笔者认为某米厂使用的建三江标志与建三江注册商标在视觉上基本无差别，足以误导公众，应认定其为与注册商标相同的商标，因而此案应当移送司法机关处理。

    □江西省赣州市章贡区工商局

    曾海燕　徐长彬

    （四）

    此案是否应移送司法机关不能确定。

    《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十九条规定的假冒注册商标罪有三个基本成立前提：一是未经注册商标所有人许可，二是在同一种商品上使用，三是与权利人注册商标相同的商标。就本案来说,建三江商标是黑龙江省建三江农垦创业投资有限责任公司注册在第30类商品上的商标，但通过中国商标网查询得知，该商标申请的商品有多种。要确定某米厂是否属于在同一种商品上使用与权利人注册商标相同的商标，就必须查清黑龙江省建三江农垦创业投资有限责任公司是否在大米上使用该商标。如果黑龙江省建三江农垦创业投资有限责任公司在大米上并没有使用建三江商标，那么某米厂的行为就不构成假冒注册商标罪。

    中国商标网还显示，建三江商标2009年9月25日已经进入转让程序，而该商标的专用权期限是从2009年3月21日开始计算的。在这种情况下，建三江商标有可能没有进入实质性的使用阶段，更谈不上在同一种商品上使用了。

    如果从案件金额上来说，本案已经构成追究刑事责任的标准，但假冒注册商标罪必须考虑当事人是否存在主观故意，即有意侵犯他人同一商品的商标权。有时候尽管当事人有主观故意，但此种故意的主观恶性还达不到追究刑事责任的程度，如当事人在类似商品上使用等，在这种情况下，就只能追究当事人的行政责任，而不能追究刑事责任。

    实际上，本案不是一起简单的商品侵权案件，具有一定的特殊性。笔者认为某米厂的行为属于《产品质量法》规定的“以假充真”行为。由于生产领域的商品质量监管属于质监部门负责，因此本案应移交质监部门处理。

    □四川省宜宾市高县工商局　邱　柏

2011-07-28 09:39

    6月9日，本版刊登了《驰名商标产品使用他人商标如何处理》一文。文中所述案情为：贵州迎宾酒股份有限公司在酒类商品上注册了第105397号迎宾商标。从事白酒生产销售的江苏某公司在第33类酒商品上注册的A商标，于2009年被国家工商总局认定为驰名商标。自2010年6月起,
江苏某公司生产了1万箱在瓶贴上使用“迎宾酒”字样的A商标白酒，并按约定交由某经销商在河南省独家经销，销售额为5.8万元。2010年9月，某工商局接到投诉查处此案。对于江苏某公司的行为是否构成商标侵权，办案人员有三种不同意见。第一种意见认为不构成商标侵权，第二种意见认为构成《商标法》第五十二条第（五）项、《商标法实施条例》第五十条第（一）项所指的商标侵权行为，第三种意见认为构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为。原文作者赞同第三种意见。

    讨论意见

    （一）

    经查询，贵州迎宾酒股份有限公司除了在第33类酒商品上注册了第105397号迎宾图文组合商标外，还在第33类“酒精饮料（啤酒除外）”上注册了第3401556号仿宋字体的迎宾文字商标。还有一些知名酒企在第33类酒商品上，注册了含“迎宾”字样的商标，如：第1639539号茅台迎宾酒文字商标、第5347910号汤沟迎宾文字商标、第3610596号洋河迎宾文字商标。显然，商标局和商评委并不认为茅台迎宾酒、汤沟迎宾、洋河迎宾等商标，与两件迎宾注册商标之间构成近似商标。原因有二：一是在我国民众意识中，酒主要用作迎接招待宾客，迎宾作为酒类商标的显著性不强；二是茅台、汤沟、洋河等白酒商标知名度高，有的甚至是驰名商标，在白酒上使用茅台迎宾酒、汤沟迎宾、洋河迎宾等商标，不会造成与迎宾注册商标相混淆。

    据原文介绍，涉案白酒上同时标注了A驰名商标以及“迎宾”字样，但未说明具体标注方式。而如何标注，关系到江苏某公司及涉案经销商是否侵犯迎宾注册商标专用权。笔者分两种情形进行分析。

    第一种情形：江苏某公司在涉案白酒上，未单独标注“迎宾”或“迎宾酒”字样，而是将A商标的文字部分，与“迎宾”或“迎宾酒”字样合在一起标注，足以让消费者将之视为一件商标的，无论涉案白酒上是否另行单独标注了A商标，都应认定合在一起标注的“A迎宾”或“A迎宾酒”字样，与迎宾注册商标之间，不构成商标侵权意义上的近似商标。

    《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”由此，我们可以看出，商标侵权意义上的商标近似，是指足以造成市场混淆的近似。

    江苏某公司在白酒上的A商标是驰名商标，其在白酒上将“A迎宾”或“A迎宾酒”字样合在一起标注，与前述茅台迎宾酒、汤沟迎宾、洋河迎宾等商标一样，完全能够与贵州迎宾酒股份有限公司的两件迎宾注册商标区别开来，而不会产生市场混淆，不构成商标侵权意义上的近似商标。在此情形下，江苏某公司及涉案经销商均未侵犯迎宾注册商标专用权。

    第二种情形：涉案白酒上标注的A商标，与“迎宾”或“迎宾酒”字样相对隔开，且“迎宾”或“迎宾酒”字样突出醒目、独立具备识别白酒来源功能的，应认定单独标注的“迎宾”或“迎宾酒”字样，是作商标使用，而不仅是作商品别名使用。此情形下涉案白酒上单独醒目标注“迎宾”或“迎宾酒”字样，属于在相同商品上，使用与第3401556号迎宾注册商标相同的商标，且未尊重、避让该迎宾注册商标专用权，超出了介绍白酒迎宾用途的合理必要范围。

    《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第六条提出：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素。”

    因此，江苏某公司在白酒上将“迎宾”或“迎宾酒”字样，单独、醒目、突出地标注，并对外销售的，即使另行标注了自己的A驰名商标，也不具备正当合理使用的情形，构成了《商标法》第五十二条第（一）项和第（二）项分别规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”和“销售侵犯注册商标专用权的商品的”侵犯迎宾注册商标专用权行为，二者属吸收违法，应按一个违法行为进行查处。

    据原文介绍，涉案1万箱白酒销售额仅为5.8万元，每箱仅售5.8元，除非是来料加工或分装，否则明显不合常理。如果涉案经销商与江苏某公司共谋，单独、醒目、突出地标注“迎宾”或“迎宾酒”字样，就与后者共同构成《商标法》第五十二条第（一）项和第（二）项所规定的商标侵权行为。　

    □黄璞琳

    （二）

    在本案中，应视江苏某公司在涉案白酒瓶贴上实际使用“迎宾酒”的方式，区别分析。

    第一种情况是突出使用。即江苏某公司以不同的颜色、字体、字号等方式，故意将“迎宾”二字相对于“酒”字进行突出标注。此时，“迎宾”二字成为具有区别白酒来源作用的商标，不属于正当合理使用。根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第六条有关对擅自在同一种商品上使用相同商标的，除正当合理使用外，无须考虑混淆因素，即可认定侵权的规定，江苏某公司如此突出使用“迎宾”二字，无论是否足以造成相关公众对涉案白酒来源产生混淆误认，均构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为。

    第二种情况是完整使用。即江苏某公司未将“迎宾”二字相对于“酒”字进行突出标注，而是将“迎宾酒”三字完整地作为商品名称使用，此情况下，江苏某公司的行为不构成商标侵权行为。

    根据《商标法实施条例》第五十条第（一）项之规定，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用，必须足以误导相关公众，方构成商标侵权。用酒招待宾客，是人之常情，“迎宾酒”字样主要表示用于迎接招待宾客的酒。迎宾注册商标的显著性相对较弱，在酒类商品上使用“迎宾酒”商品名称，有正当合理之处。当前白酒市场上，随处可见茅台迎宾酒、杜康迎宾酒等标注“迎宾酒”字样的白酒。江苏某公司将“迎宾酒”作为商品名称使用，同时标注A驰名商标，因Ａ商标的声誉明显高于迎宾注册商标，消费者施以普通注意力就能辨别涉案白酒来源，不可能产生混淆误认。        

    □袁夕康

    （三）

    如果江苏某公司未将“迎宾”字样置于商品显著位置，也未采取放大字体、加以亮色、艺术加工等方式引人注意地突出使用，且标注了自己的A驰名商标，应视为正当使用，不构成商标侵权行为。一是《商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发〔2006〕68号）第二十六条则规定，构成正当使用商标标志的行为应当具备以下要件：（1）使用出于善意，（2）不是作为自己商品的商标使用，（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。二是A商标本身为白酒驰名商标，江苏某公司没有利用他人商标进行营销的必要，否则会降低自身商标信誉。三是我国无酒不成宴席，酒历来是迎接宾客的必备品。从字面上，“迎宾”可理解为介绍酒的功能或用途。

    如果江苏某公司故意突出使用“迎宾”字样，应认定其非正当使用，构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为，涉案经销商则构成《商标法》第五十二条第（二）项所指的商标侵权行为。      □耿树生

    （四）

    商标是能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，其基本功能是区别商品的不同来源，如茅台、洋河等。商品名称主要功能是区别商品的不同种类，如白酒、啤酒等。

    北京市高级人民法院〔2006〕68号文件第二条指出，在商业活动中，使用商标标志标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。因此，商业活动中使用的标志，若起到标示商品来源作用，应视作商标使用。

    《商标审查标准》规定：“商标是在他人在先商标中加上本商品的通用名称、型号，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。”迎宾酒不是酒类品种，贵州迎宾酒股份有限公司在酒类商品上获准注册迎宾商标，表明酒类商品上使用“迎宾”字样，具有标示商品来源功能的作用。江苏某公司在白酒上标注“迎宾酒”字样，是在迎宾注册商标中加上本商品通用名称，是在同一种商品上使用与迎宾注册商标近似的商标，在未获迎宾商标注册人许可的情况下，构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为。

    北京市高级人民法院〔2006〕68号文件第二十一条指出，承揽加工带有他人注册商标的商品的，承揽人应当对定作人是否享有注册商标专用权进行审查；未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权的商品的，承揽人与定作人构成共同侵权。如果涉案经销商向江苏某公司定作本案迎宾酒，则该经销商与江苏某公司共同构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的侵权行为。如果涉案经销商只是经销本案迎宾酒，则构成《商标法》第五十二条第（二）项所指的侵权行为。  　　  

    □刘士奇

    （五）

    江苏某公司的行为，属合理使用，不会造成相关公众对商品来源的混淆误认，未侵犯第105397号迎宾注册商标专用权。

    一、第105397号迎宾注册商标是图文组合商标，图形是主要部分，且“迎宾”是常用词，缺乏独创性，显著性相对较弱，不能绝对排斥他人对“迎宾”一词的合理使用。

    二、美酒多用于宴请宾客。江苏某公司在白酒瓶贴上标注“迎宾酒”字样，不是作商标或商品名称使用，而是用来宣传该酒为迎接宾客好酒的广告语，是描述性的合理善意使用，相关公众不会将该字样作为区分商品来源的商标。

    三、江苏某公司在白酒瓶贴上标注“迎宾酒”字样时，还正常标注了自己的厂名厂址和A驰名商标，主观上没有攀附迎宾注册商标商誉的故意，客观上也不会造成混淆误认。    

    □刘晓华  
张  俊

    （六）

    江苏某公司的行为，构成《商标法》第五十二条第（五）项和《商标法实施条例》第五十条第（一）项所指的商标侵权行为。

    一、江苏某公司的主观意图，是以“欢迎贵宾”的字面含义，将“迎宾”作为A商标白酒中某一系列酒的商品名称使用，而不是作为识别商品来源的商标使用，不会构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为。

    二、尽管A商标知名度高于迎宾注册商标，也不能排除迎宾注册商标已有的市场影响力。标注A商标的迎宾酒，足以使相关公众误认为该酒是与贵州迎宾酒股份有限公司联营生产的，或有其他联系，侵害了迎宾商标注册人的合法权益，构成在同一种商品上将与他人注册商标近似的标志作为商品名称使用，误导公众的侵权行为。

    河南经销商与江苏某公司共同协商后，生产销售A商标迎宾酒，共同构成商标侵权行为。  

    □郑向洪

2011-07-21 09:49

    在检查过程中我们发现，一家制桶制罐企业的生产加工过程一般情况是：制桶制罐企业承接产品包装物加工业务后，购买铁皮(金属材料)，委托印刷企业印刷，印刷企业按照委托单位的需求将商标和装潢等图案印刷在铁皮上，使原有的铁皮成为带有商标的铁皮，再将印刷好的带有商标的铁皮（可制作商标标志的半成品）返还制桶制罐单位。制桶制罐单位再经过裁剪、焊接、拼装加工合成为桶或者罐。在此过程中，制桶制罐企业往往没有核查委托人提供的商标证明文件，就直接将商标印制业务委托给印刷企业，使商标印刷企业没有尽《商标印制管理办法》第七条至第十条规定的义务，甚至由此产生印制侵权商标的行为。

    对于制桶制罐企业上述行为的定性，存在以下几种观点：

    第一种观点认为，该行为违反了《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项之规定，即超出核准登记的经营范围，擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

    第二种观点认为，制桶制罐企业是商标标志制作单位，应当属于《商标印制管理办法》规范的范围，按照《商标印制管理办法》第十一条之规定，由所在地工商行政管理局责令制桶制罐企业限期改正，并视其情节予以警告，处以非法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元；没收违法所得的，可以处以一万元以下的罚款。原因有三。第一，企业经营范围中的金属包装物制造，实际上包含了商标标志制造，因此认为制桶制罐企业是商标标志制作单位。凡是制作商标标志的单位都应当遵守《商标印制管理办法》，只要构成制作商标标志行为的，就应纳入《商标印制管理办法》规范的范围。第二，《商标印制管理办法》第二条规定的11种印制方式以外的商标标志制作行为，也应当认定为是制作商标标志的行为。这是因为《商标印制管理办法》第二条中的11种方式没有穷尽商标标志的制作方式，所以《商标印制管理办法》第二条中的“等”字不是文章的修饰，而是包含着更多的商标标志制作方式，如通过刺绣、敲打、裁剪、焊接合成等方法制作的商标标志，也应该界定为制作商标标志的行为。第三，认为商标标志是一个整体，它是由多个程序、多道加工工艺组合形成。以带有商标的包装罐为例，它经由印刷、裁剪、焊接、合成加工等工序，最后成为一件带有商标的包装物——“带有商标的有形载体”，也就是商标标志。

    第三种观点认为制桶制罐企业不属于《商标印制管理办法》调整的范畴，仅需对印刷企业按照《商标印制管理办法》进行处罚。一是认为“焊接”不属于《商标印制管理办法》第二条列举的“印刷、印染、制版、刻字、织字、晒蚀、印铁、注模、冲压、烫印、贴花”等11种商标标志的印制方式，因此制桶企业将印有商标的铁皮焊接成桶，不属于商标印制行为。二是《商标印制管理办法》中规定商标印刷单位应当尽到的核查、登记存档、建立出入库制度等义务，制桶企业因无印刷经营范围，所以在将商标印刷委托给印刷企业后，上述义务即转嫁给了印刷企业，如有违法行为，应由印刷企业承担责任。因此，执法者不能扩大也无需扩大义务承担者的范围，来要求制桶企业与印刷企业承担同样的义务和法律责任。

    本人同意第二种观点。第一，《商标印制管理办法》第十五条规定，本办法所称“商标印制”是指印刷、制作商标标志的行为。将带有商标的有形载体进行焊接加工，应该属于商标制作行为。第二，如果不将制桶制罐企业纳入监管，对保护注册商标专用权将产生极大的不利影响，仅仅加强对印刷单位的监管是远远不够的。因为制桶制罐企业不仅可以委托本地印刷单位印刷，也可以委托外地单位印刷，所以放弃对制桶制罐企业的监管，就等于忽视了商标标志的制作过程，带来的影响和后果是显而易见的。因此，制桶制罐企业在承接带商标标志的铁桶加工制造业务时，也应尽到核查、登记存档、建立出入库制度等义务。如构成商标侵权，系制桶制罐企业和印刷企业共同侵权，均应当按照《商标法》的规定承担相应的责任。

    综上，将制桶制罐企业纳入规范化监管，势在必行，同时建议在相关的法律法规中予以明确，使工商监管履职尽责真正到位。

    □高耀兴　陈火清

2011-07-21 09:49

    林某为个体工商户，在工商局登记字号为“某市城隍庙银楼”。2011年4月，工商局接到老城隍廟注册商标权利人上海某公司的举报，称林某销售侵犯老城隍廟注册商标专用权的金银饰品。经工商机关调查发现，林某销售的金银饰品上铸有“老城隍廟”及“城隍庙”等字样，而老城隍廟是上海某公司的注册商标，核定使用的商品为项链、戒指等金银饰品。上海某公司现场鉴定，认定林某销售的铸有“老城隍廟”及“城隍庙”等字样的金银饰品系侵犯注册商标专用权的商品，同时请求工商机关按商标侵权行为查处。

    【争议】

    林某销售铸有“老城隍廟”字样的金银饰品，虽然字体与老城隍廟注册商标不同，但字样、发音、字义完全一致，且使用在相同类别商品上，应认定为近似商标，属于侵犯注册商标专用权行为没有争议。但就另一部分铸有“城隍庙”字样的金银饰品，是否构成侵权，执法人员观点不一。

    一种观点认为：老城隍廟注册商标中具有显著特征的是“城隍廟”三个字，而“庙”与“廟”仅仅是繁简体不一。林某使用的“城隍庙”与老城隍廟商标主体特殊部分相同，且都使用在同一类别商品上，再加上注册商标权利人的鉴定证明其为侵权商品，所以应认定为商标侵权行为。

    另一种观点认为：根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

    （一）以相关公众的一般注意力为标准；

    （二）既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

    （三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”

    在实践中，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，“城隍庙”是当事人依法被核准的字号，金银饰品系当事人委托厂家加工。《金银饰品标识管理规定》第九条规定：“金银饰品印记应当由生产者打印在金银饰品上。”该《规定》第十三条第二款第（四）项规定：“受委托的企业为委托人加工的金银饰品，在该产品上应当标注委托企业的名称、地址。”因此，当事人将“城隍庙”字样作为企业字号铸印在金银饰品上并无不当，单纯依据注册商标权利人的鉴定证明认定当事人侵权行为存在，证据不足。

    【焦点】

    从以上两种观点的分歧中不难看出，如何看待注册商标权利人的鉴定证明，是引起本案观点分歧的焦点。

    【分析】

    一、正确看待注册商标权利人出具的鉴定证明

    《行政诉讼法》第三十一条规定，证据包括鉴定结论。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条规定：“为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定；没有法定鉴定机构的，可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定。鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章，加盖鉴定机构公章。”

    从上述规定中可以看出，我们通常所说的鉴定结论，根据出具结论的单位不同可以分为两种：具有法定鉴定资格的鉴定机构出具的鉴定结论和非法定鉴定机构出具的鉴定结论，为表述方便，我们俗称法定鉴定结论和非法定鉴定结论。

    二、正确区分两种鉴定结论

    1.出具的主体不同。法定鉴定结论的出具方必须具备以下条件：

    （1）具有法定资质的专业鉴定机构；

    （2）具有法定资质的专业鉴定人员；

    （3）鉴定机构、鉴定人员的资质认定的范围与鉴定结论涉及的范围相符。

    2.出具的前提不同。

    法定鉴定结论一般是依据申请而出具；

    非法定鉴定结论可以依据申请，也可以是主动上门“打假”“打劣”。

    3.与被鉴定人的关系不同

    在法定鉴定结论中，鉴定人是中介机构，与被鉴定人没有利害关系，否则应适用回避原则；

    在非法定鉴定结论中，不排除鉴定人与被鉴定人有利害关系，特别是主动上门“打假”、“打劣”的案件中，利害关系的色彩更浓。

    综上，笔者认为，狭义的鉴定结论应仅指法定鉴定结论。非法定鉴定结论从证据分类的角度看，更接近于证人证言。

    三、正确运用非法定鉴定结论

    （1）审查非法定鉴定结论的形式要件是否齐全、合法。这些要件包括：营业执照、商标注册证、注册商标权利人的委托材料、被委托人的身份证明；

    （2）听取被鉴定人的意见并如实记录，若被鉴定人有异议，应给出被鉴定人提供相关证据的合理期限；

    （3）对被鉴定人提供的证据给予充分的重视并进行调查；

    （4）根据调查的结果，若既有鉴定结论证明被鉴定人涉嫌侵权，又有相反的证据证明其不构成侵权，且从法律效力角度进行比较，两组证明指向完全相反的证据之间无一方具有明显优势地位，则认定被鉴定人侵权行为事实不清、证据不足。反之，可以认定侵权。

    国家工商总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》商标案字〔2005〕第172号规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”从该规定中不难看出，笔者的结论与总局的指导意见是一致的。这种商标权利人出具的鉴定证明不属于法定鉴定结论，系工商部门要求权利人提供的辨认意见，属于证人证言。

    【结论】

    本案中，林某提供了字号是“某市城隍庙银楼”的个体工商户营业执照，所以依据《金银饰品标识管理规定》第九条、第十三条规定，其在销售的金银饰品上使用“城隍庙”字样，是依法享有对企业名称以及字号正当使用的权利，其销售铸有“城隍庙”字样的金银饰品不构成商标侵权。在本案的调查过程中，虽然注册商标权利人出具了鉴定证明，但难以驳斥和否定林某的观点及其提供的依据。因此，当事人林某销售铸有“城隍庙”字样的金银饰品不构成商标侵权。

    □江苏省南通市如皋工商局

    蒋洪生　申鹏飞

2011-08-25 10:56

    本报讯
8月17日，新疆维吾尔自治区人民政府第25次常务会议审议通过了由自治区工商局起草的《新疆维吾尔自治区人民政府关于推进商标战略的实施意见》。自治区主席努尔·白克力在会上指出，自治区工商局在推进商标战略方面做了大量深入细致的工作，取得了很好的成效。自治区政府支持《实施意见》尽快出台。

    会议同意成立自治区推进商标战略领导小组、设立商标战略发展专项资金、适时召开自治区推进商标战略大会，以及由政府办公厅发文组织相关厅局领导参加国家工商总局“商标战略宣讲团”来疆宣讲。

    自治区工商局党组书记王新怀在会上作了《实施意见》的说明，并就成立自治区商标战略领导小组等四项工作进行了重点汇报。《实施意见》明确了2011～2020年新疆商标战略工作的指导思想、基本原则、重点产业、战略目标、主要任务和保障措施，是指导今后一个时期自治区加快商标战略实施的纲领性文件。

    会议认为，大力实施商标战略，走商标强企、商标富农、商标兴区之路，打造驰名商标品牌，延长产业链，提高产品附加值和竞争力，既是实现经济高质量、高效益发展的重要选择，也是自治区“两个可持续”发展的内在要求。

    会议强调，一要增强企业主体意识，发挥企业主体作用，建立企业为主、政府推动、部门协调、社会参与的商标战略发展长效机制，形成实施商标战略的整体合力；二要突出区域特色、突出文化内涵，坚持弘扬民族文化与创新发展相结合，充分挖掘新疆传统特色产品和品牌资源，着力打造一批具有新疆特色、在国内外有影响力的驰名、著名商标；三要坚持整体推进、重点突破，在全面推进商标战略实施的基础上，突出优势产业，提升支柱产业、特色产业和骨干龙头企业的商标战略水平；四要制定具体措施，加大对企业实施商标战略的扶持力度，对被认定为驰名商标、著名商标企业给予相应奖励；五要加强宣传和指导服务，帮助企业加快推进商标战略实施，形成推动商标战略发展的浓厚氛围。□平文吉